帮信罪与掩隐罪到底如何区分

运用刑法论理解释合理界分帮信罪与掩隐罪

作者：陈禹橦

（全国十佳公诉人、北京市人民检察院第一分院检察官 中国社会科学院大学法学院博士研究生）

来源：检察日报2023年5月5日第三版，发表时有删改

    帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）是2015年《刑法修正案（九）》新增的罪名，是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持、支付结算等帮助，情节严重的行为。增设帮信罪后的几年里，帮信罪的适用并不多，直到2019年11月两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“2019年解释”）出台，明确了帮信罪“情节严重”的认定标准、新增“五倍数额推定犯罪”司法规则，特别是2020年10月“断卡”行动开展以后，将帮信罪的适用范围从线上转移到线下，彻底“激活”该罪。2023年以来，虽然起诉帮信罪数量在持续下降，但发案数量整体来看仍在高位运行，其中，非法买卖“两卡”“四件套”类型的帮信行为，一直在帮信罪中占比较高，而与之相关联的非法买卖“两卡”“四件套”后，行为人还实施了代为转账、套现、取现等行为的，应当认定为一罪还是数罪？认定为一罪的话，应当认定为帮信罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪（简称“掩隐罪”）？不仅实务界做法不一，理论界观点也并不一致。

本文认为，应当在现有法律、司法解释等框架内，运用刑法理论解释合理划定两罪的处罚范围。

1.“支付结算型”帮信罪与“其他情节严重型”帮信罪不同入罪标准的妥当把握。

实践中，对于行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，且行为人还实施了代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，应当如何评价认定，一直争议较大。2022年最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（简称“2022年会议纪要”）第四、五条规定，使得该问题更加成为“众矢之的”。

回答该问题，需要区分“支付结算型”帮信罪与“其他情节严重型”帮信罪的不同入罪标准。2019年解释第十二条第一款第（二）项规定了“支付结算金额20万元以上”应当认定为帮信罪的“情节严重”；2020年最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（简称“2020年会议纪要”）第五条规定了“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万元的”，符合2019年解释第十二条规定的“情节严重”，2022年会议纪要进一步明确了单向流入涉案信用卡资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系诈骗资金的适用标准。总体而言，上述解释、规定划分了两种帮信罪行为类型，一种是“支付结算型”帮信罪，入罪标准是20万元，另一种是“其他情节严重型”帮信罪，入罪标准是“单向流入资金流水30万元+至少3000元查证属实”。

这种区分，一方面是符合“支付结算”行为的体系性解释，例如《刑法修正案（七）》修订非法经营罪时，增加了非法从事资金支付结算业务的规定，“支付结算”行为具有特定含义范围，基于此，2022年会议纪要第四条特意明确了，行为人仅出租、出售信用卡的行为，不宜评价为“支付结算”行为；另一方面是为了避免帮信罪“等帮助”行为的过于泛化解释，导致帮信罪的不合理扩张，因此对仅依据“资金流水”入罪的帮信罪行为，作出了单向流入资金以及至少有3000元查证犯罪属实的限制规定。因此，2022年会议纪要第四、五条的规定内容并不矛盾。下一个问题便是应当如何理解2022年会议纪要第五条提出的帮信罪和掩隐罪区分标准？

2.应当在现有法律、司法解释等框架内，运用刑法理论解释合理划定两罪的处罚范围。

现有界分两罪的观点，主要可以划分为截然对立的两种观点：一种观点认为，二罪的界限在于上游犯罪是否既遂，即帮信行为中的提供银行卡等帮助行为应当发生在上游犯罪既遂之前，不承认事后帮助行为（如李勇“帮信罪的六大疑难问题解析”链接：李勇：帮信罪的六大疑难问题解析）；另一种观点认为，帮信罪的帮助行为既可以是事前、事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为，不应以时间节点，应以行为性质对二罪作出界分（如喻海松“涉非典型‘两卡'案如何实现罚当其罪”链接：最高法喻海松:帮信罪的司法限定与具体展开）。

本文认为，从罪责刑相适应原则出发，应当限制与帮信罪行为相关的掩隐罪“情节严重”行为的适用范围，但不应动辄突破刑法理论，应当尽量在现有法律规定、理论框架内，合理划定两罪界限。

第一，不宜承认事后的帮信罪帮助行为，否则将导致帮信罪和掩隐罪理论体系难以自洽。帮信罪的立法背景主要是为了处罚一些为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，但难以认定为共犯的情形。实践中，由于利用信息网络实施的犯罪越来越链条化、产业化，上游犯罪人又未到案，刑法增设帮信罪，确实可以处理部分在证据上难以认定成立上游犯罪共同犯罪的案件。基于此，根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”一档法定刑，这也符合本罪作为兜底性轻罪的体系定位。承认事后的帮信罪帮助行为，不仅与本罪法条表述不符，不符合本罪的规制范围，也会导致本罪与掩隐罪的理论体系难以自洽。因为一般认为掩隐罪是典型的事后帮助犯罪，本罪要求上游犯罪事实“查证属实”，且为既遂，才能被评价为“犯罪所得”，如果承认事后的帮信罪帮助行为，或者将导致掩隐罪因为没有既遂的“犯罪所得”而难以成立，或者将导致本条立法目的架空，因为根据该条第三款规定，如果同时符合掩隐罪的“情节严重”，也将依照处罚较重的掩隐罪处罚。

第二，可以从主客观相统一的行为视角，区分两罪适用范围。例如，行为人在向上游犯罪人“供卡”时，上游犯罪人就明确告知其需要在现场、刷脸等配合转账服务，行为人在该主观帮助故意支配下，短时间内连续实施了“供卡”和配合转账行为的，该行为客观上可以评价为“支付结算型”帮信罪行为，从主客观相一致的角度，可以将该行为一体评价为帮信罪，而不宜人为切割为“供卡”行为构成帮信罪、配合转账行为构成掩隐罪。但是，如果行为人向上游犯罪人“供卡”后，上游犯罪人又安排行为人配合转账、取现服务的，甚至安排行为人帮助完成他人“供卡”后的取现服务等，此时行为人已经明确认识到卡内钱款为犯罪所得及其收益，再实施相应转账、取现等行为的，应当认为行为人犯意升高从重认定掩隐罪，或者评价为两个行为数罪并罚。

第三，可以通过严格解释掩隐罪的“犯罪所得”，避免量刑过重。掩隐罪的法定刑分为两档，第二档的“情节严重”的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，高于帮信罪，实践中有观点认为，只有扩大帮信罪适用范围，才能避免量刑失之过重。但通过严格解释掩隐罪“犯罪所得”，亦可以解决该问题。例如，有观点认为，根据2022年两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第21条规定，可以采取“账户资金推定规则”认定掩隐罪的“犯罪所得”数额。这种推定导致“犯罪所得”金额动辄数十万甚至上百千万，极易符合掩隐罪十万元以上的“情节严重”标准。但这种不利推定不无疑问。在现有法律、司法解释等未对掩隐罪“犯罪所得”作扩大解释的前提下，不宜以前述推定作为掩隐罪“犯罪所得”的认定标准。掩隐罪的“犯罪所得”应当是查证属实的犯罪数额，如银行账户中经查证属实的被电信诈骗金额。这种严格认定方式，可以大大降低掩隐罪“犯罪所得”数额，进而在该罪第一档法定刑档内定罪量刑，同样可以避免量刑过重的问题。

此外，还可以从能动解释现有规定，避免机械司法等角度，为罪责刑相适原则的适用提供支持。例如，2021年最高法修订掩隐罪解释时，第一条删去了原有的掩饰、隐瞒价值总额3000元的入罪门槛，该条第二款增加了综合评价的规定，司法者应当充分重视“一减一增”体现的最高司法机关破除“唯数额论”精神。再如，认定涉“两卡”帮信行为相关联的掩隐行为时，综合指使者的客观地位、主观故意，可以考虑将代为转账、取款的行为认定为掩隐罪的从犯，进而适用从轻、减轻处罚规定，以做到过罚相当。

总之，信息网络时代不仅带来了新型网络犯罪适用问题，也引发人们对传统罪名适用妥当性的新的反思。司法者既不能完全不考虑司法处理结果公正性而僵化适用法条，也不宜为了实现司法处理结果的妥当性而任意突破现有刑法理论框架，应当坚守罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的同时，通过对法律规定和事实的全面解读，作出符合法理情的解释结论。