挂靠人索取工程款的5种法律路径探索

一、提出问题

最近，我收到了两个关于如何主张工程款的法律咨询。他们都遇到了类似的问题，即业主愿意付款，但只能支付给他们关联的公司，即关联人，而两个关联人的诉讼则纠缠在一起。一旦业主支付工程款，很可能被关联人的其他债权人申请冻结或执行，进而陷入“有钱不敢拿，拿不到”的困境。如何解决这一困境是本文试图探索的主题。

二、探索解困方案

(一)委托付款

被关联人委托发包人直接向关联人支付款项。这种方法相对简单，但在实际操作中存在许多障碍。首先，需要关联人的高度合作；其次，发包人的法律、财务、工程管理、负责人等岗位或部门必须通关，特别是国有企业和上市公司。

如果上述障碍已经解决，还需要注意的是，为避免其他债权人主张关联人收取的款项实际上是关联人所有，关联人享有要求关联人返还收款的债权，然后申请保全和执行债权，关联人应与关联人书面明确发包人支付的款项性质，即关联人作为实际施工人应取得的工程款。

现阶段再讨论一种常见情况，即被关联人濒临破产，且支付行为发生在被关联人被人民法院受理破产申请前六个月内的，仍存在被认定为个人偿还或者撤销的风险。特别是在关联语境下，如果发包人不知道，不认可关联人实际借用关联人资质承包工程，发包人与关联人之间的施工合同有效，发包人只有义务向关联人支付，关联人收到工程款后转让给关联人的债务与关联人的其他普通债务没有本质区别，资金不属于关联人。

(二)债权转让

也就是说，关联方将其对发包人的工程款债权转让给关联方，对价为抵消关联方应转让给关联方的工程款债务。该方案背后的法律原则、障碍和风险与上述委托付款相似，不再重复。

(三)以实际施工人身份起诉发包人

为避免争议，需要注意的是，这里的实际施工人不是在分包和非法分包的背景下的实际施工人，而是在施工司法解释第一条第一款第二款规定的“不合格的实际施工人以合格施工企业的名义借用”的背景下的实际施工人。

该路径是以关联方与发包人建立实际工程施工合同法律关系，然后直接向发包人索赔工程款的思路。该路径有一个前提条件，即发包人在与关联方签订施工合同时已知或应知道项目关联方借用关联方资质承担；或者发包人在签订施工合同时不知道但后续承认或者以实际行为表明其承认关联方为“实际缔约方”的身份，关联方无异议或者异议，但不能提供相反证据。此时，根据虚假意思表示无效的理论和施工司法解释第一条的规定，发包人与关联方签订的施工合同无效，关联方作为实际施工人与发包人建立实际的合同法律关系，关联方可以参照关联方与发包人签订的施工合同，直接向发包人索赔支付工程款。

（四）以实际施工人身份起诉被关联人、发包人

同样需要注意的是，这里的实际施工人是转包、非法分包语境下的实际施工人。

如前文所述，发包人不知情、不承认关联人实际借用关联人资质承包工程的，发包人与关联人之间的施工合同有效，发包人只有义务向关联人支付。

到目前为止，还不能得出根据上述施工司法解释第四十三条的规定突破合同相对性，然后向发包人主张工程款的结论，因为不符合违反“法律分包、关联”的要求。

但我们知道，事实与“法院查明”认定的事实不同。根据施工案件的司法实践和举证质证规则，如果关联方主张涉案工程以分包或非法分包的方式从关联方承包，关联方与关联方签订的相关工程执行协议、内部承包协议、分包、分包等文件未反映关联方借用资质承包工程的内容，且不符合内部承包要求的，关联方或发包人不能提供相反证据的，一般认定关联方与关联方之间存在分包或非法分包的法律关系，关联方因害怕承认关联可能造成的行政处罚的法律后果，也可能选择不再对抗这个问题。

因此，在实际附属情况下，仍有可能适用《建筑工程司法解释》第四十三条。但此时，发包人只在拖欠附属人工程款的范围内对附属人承担责任。

值得注意的是，该规定之所以要突破合同的相对性，是为了保护农民工的利益。也就是说，本条还暗示了一个构成要件，即实际施工人在启动司法程序时拖欠农民工工资。此外，如果关联人与关联人之间的关联法律关系已经得到人民法院的认定，关联人不得按照规定向发包人主张权利。

（五）以债权人代位权起诉发包人

鉴于《建筑工程司法解释》第四十四条明确规定，在非法分包和分包的背景下，实际施工人忽视向发包人行使到期债权或者与债权有关的权利，影响到期债权的实现，可以提起代位权诉讼。但在这种情况下，一般约定“背靠背”支付方式，或者实际施工人认为分包商和非法分包商没有经济实力，从快速实现债权的角度考虑选择行使代位权。在这方面，在司法实践中没有争议。

本节主要探讨实际施工人是否可以在附属语境下主张代位权，但讨论本节的前提是附属人没有更好的路径和向发包人主张权利的依据。对于这个问题，有两种完全不同的司法判断思想。

认为不应支持关联人行使代位权主张的主要原因是关联人没有义务向关联人支付工程款，只有关联人从发包人处取得工程款但未及时转让给关联人的，关联人才可以主张向关联人支付工程款。根据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，行使代位权有两个前提条件：（一）关联人对关联人享有到期债权；（二）关联人对发包人享有债权。根据本分析，关联人一般不能向关联人主张权利，此时不符合第一个前提条件。关联人取得工程款未及时转让给关联人的，关联人只对已收取但尚未转让的工程款享有债权，但不符合第二个前提条件。

支持观点认为，此时应结合《民法典》第一百五十九条的规定，认定关联人不正当阻止转让支付条件的成就，认为关联人向关联人转让支付的条件已经实现。此时，根据上述债权代位规定，直接向发包人主张权利。毕竟，在这种情况下，关联人与发包人签订的施工合同是有效的，关联人无权直接向发包人主张工程款，关联人有权更有义务主动向发包人主张工程款，并及时向关联人转让，这也是关联人与关联人建立关联法律关系的应有意义。本文支持这一观点，否则关联人将陷入无法进行司法权利保护的困境，关联人不仅因实施关联违法行为而陷入“注定”的境地，对实际组织施工、投入人力、物力、财力的实际施工人员极为不公平。